洪树涌 胡莎 广东泓法刑辩战队

2020年9月21日，一档综艺娱乐节目中，有演出嘉宾在西藏高原上，采摘了几株拟被新增为国家重点保护野生植物的“水母雪兔子”。对于演出嘉宾的此种行为，媒体舆论开始批评其是“采摘濒危植物，破坏生态环境”。

 

作为刑事辩护律师的我们，首先想到的是2018年5月，河南省卢氏县人民法院对四起“采伐兰草”的非法采伐国家重点保护植物案件进行再审。该案曾经被媒体舆论简称为“采伐兰草冤案”，是指2016年至2018年间，秦运某、秦某等四人因采摘当地人所俗称的兰草，即惠兰，被河南省卢氏县法院判处成立非法采伐国家重点保护植物罪，判处三年有期徒刑，缓期四年执行，即“判三缓四”，判决已生效。后秦运某、秦某等四人提出申诉，向卢氏县法院申请再审，2018年5月，卢氏县人民法院作出再审决定书，认为原判适用法律错误，因此将原本已被有效判处非法采伐国家重点保护植物罪的四名申诉人，宣告为无罪之人。而四名申诉人之前之所以申诉，是因为其认为“惠兰”并不属于国家重点保护植物，因此不构成非法采伐国家重点保护植物罪，再审法院采纳了申诉人的意见。

 

“采伐兰草冤案”之所以能够被平反，完全得益于再审法院重新审视作为刑法的前置法——国家林业和草原局发布的《国家重点保护野生植物名录（第一批）》，该名录并未将蕙兰列入其中。而开篇论及的“水母雪兔子”事件，之所以没有上升为刑事案件，也直接得益于该名录，即该名录也未将“水母雪兔子”列入。据此，媒体舆论的焦点在于呼吁尽快对《国家重点保护野生植物名录（第一批）》予以修改，并加速出台《国家重点保护野生植物名录（第二批）》，不应一直将《国家重点保护野生植物名录（第二批）》搁置在征求意见状态。

从“水母雪兔子”事件和“采伐兰草冤案”中，我们可以看出，司法工作人员和普通民众对非法采伐国家重点保护植物罪的空白罪状、兜底条文、前置法等相关内容，欠缺某种程度的认识，我们将结合“水母雪兔子”事件和“采伐兰草冤案”，对这些刑法理论予以一一解说。

（1）非法采伐国家重点保护植物罪相关刑法及司法解释的规定语焉不详

非法采伐国家重点保护植物罪被规定在我国刑法第344条，属于刑法典第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节“破坏环境资源保护罪”中的罪名，该条明文规定：“违反国家规定，非法采伐……珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的……处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”。该罪名的法定构成要件要素简单、抽象和概括，其中的“违反国家规定”、“其他植物”，更是语焉不详；该规定也未揭示出非法采伐国家重点保护植物罪的犯罪本质特征——保护珍贵、濒危的植物资源，防范珍贵、濒危的植物资源被人为地肆意破坏，这导致该规定的定罪指导作用难以有效发挥出来。当然，在借助2000年“最高法”《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》这一司法解释的情况下，该规定的量刑指导作用却明显更容易发挥出来。根据刑法第344条可知，采摘特定植物，涉嫌环境环境，一般判3年以下，如果情节严重，则判3到7年。其中“情节严重”是指下列四种情形之一：“非法采伐珍贵树木2株以上或者毁坏珍贵树木致使树木死亡3株以上的；非法采伐珍贵树木2立方米以上的；为首组织、策划、指挥非法采伐珍贵树木罪；其他情节严重的情形”。其中的“其他情节严重”，用语仍然模糊抽象。

 

（2）非法采伐国家重点保护植物罪中的兜底条文

前段中的“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”，以及“其他情节严重的情形”，皆属于兜底条文。其中的“其他植物”和“其他情节”，是一个抽象的、概括式的兜底规定。如果从解决法律规范因不周延导致法律漏洞问题的角度来说，其也被称为堵截条款。但是，对于何为“其他植物”，却要根据行政法规《国家重点保护野生植物名录》来判断，这忽视了刑法的独特性，导致犯罪嫌疑人或被告人是否构成犯罪的关键，不在于刑法规定，而在于行政文件的规定。对于何为“其他情节”的判断，完全有赖于司法机关的自由裁量权，这极易使司法权扩张至缺乏公民预测可能性，例如“采伐兰草冤案”中，法官正是根据刑法中“情节严重的，处3年以上7年以下”的第二档法定刑规定，判处被告人3年有期徒刑，只是刑罚执行方式是缓刑。该判决结果遭受网络舆论的质疑，认为该结果完全超出公民预测可能性，公民无法单凭与生俱来的伦理能力，对植物犯罪的刑法规定加以把握，这导致民众可能随时随地因所从事的某种日常行为触犯刑法禁令而身陷囹圄，这令人无法接受。据此，有学者认为对于“其他植物”和“其他情节”的兜底规定，应该遵循同类解释规则，“其他植物”应该具有珍贵性、国家重点保护特征，应该相当于或类似于法条明文列举的“珍贵树木”，据此，同类解释规则可以避免法官自由裁量权过大，减少司法官的罪刑擅断，彰显罪刑法定原则维护公民预测可能性的精神实质。但我们认为何为“珍贵树木的同类”，还是需要被解释。由于该词组仍然比较抽象和宽泛，也照样会令那些具体个案中的诉讼参与者无所适从。

 

（3）非法采伐国家重点保护植物罪中的“违反国家规定”是前置法的刑法依据

非法采伐国家重点保护植物罪这一罪名中的“非法”，正是指该条文中的“违反国家规定”。其在刑法理论上属于典型的空白罪状，即第344条未直接规定非法采伐国家重点保护植物罪的违法性这一犯罪构成特征，只是指明欲判断该罪违法性这一犯罪构成特征，需参照其他的法律、法规。而其他的法律、法规，是指省级以上林业主管部门或者其他部门出台的相关法律、法规，这在刑法理论上属于前置法。很明显，一般人难以直接快速查找、立即领会刑法的前置法之内容，必须对“违反国家规定”这一极其抽象、宽泛的规定，予以追本溯源，才能发现国家林业和草原局颁布的《国家重点保护野生植物名录（第一批）》，才是判断行为人采伐某种植物是否“违反国家规定”的法律依据。与此相对，刑法规范的内容更丰富，例如对于采摘“水母雪兔子”是否构成非法采伐国家重点保护植物罪，法律人士可以直接判断是否属于刑法明文规定的“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”，对于何为“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”，可直接查找2008年6月25日“最高检”、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第70条第2款的规定：本条和本规定第71条规定的“珍贵树木或者国家重点保护的其他植物”，包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入《国家重点保护野生植物名录》的树木或者其他植物。由此可见，对于违法性的判断，我国司法实践中遵循的是法秩序相统一的原理，即刑法中对“其他植物”的解读与行政法保持一致，皆遵照前置法《国家重点保护野生植物名录（第一批）》。无论是“水母雪兔子”还是惠兰，皆未被录入至《国家重点保护野生植物名录（第一批）》，因此在当前，采摘“水母雪兔子”和采摘惠兰，都不应构成非法采伐国家重点保护植物罪。

当然，在刑法理论上，除了根据非法采伐国家重点保护植物罪的前置法理论得出行为人不构成该罪的结论以外，还可以根据违法阻却事由的根据理论——社会相当性理论，使惠兰采摘者出罪。社会相当性理论，是指如果行为人的行为在基于历史传统所形成的社会伦理秩序范围之内，这种行为被社会伦理秩序所允许，那么，该行为是正当的，不具有违法性。而古往今来，普通民众一般认为采摘常见植物是一种日常的普通行为，该行为并未违反基本的伦常观念，这种行为与整体法秩序也是相互协调的，如果对采摘植物的行为施加刑事惩罚，则与社会大众的法感情严重对峙，因此惠兰采摘者的再审判决是值得赞许的。另外，根据刑法的基本原则——罪刑法定原则，采摘“水母雪兔子”的行为，虽然在实然层面不构成犯罪，但是根据社会相当性理论，该行为在应然层面应该被规定为犯罪，因为该行为“水母雪兔子”并不是常见植物。

 

最后，由于空白罪状、兜底条文、前置法等刑法立法样态，容易使立法规范出现涵射偏差，错误地囊括了危害性较低的、立法者原本无意处罚的行为，将不该处罚的行为予以处罚，从而制造冤假错案，导致司法不公，所以，对作为空白罪状的“违反国家规定”、对作为兜底条文的“其他植物”、对作为司法机关直接判案依据的前置法——《国家重点保护野生植物名录（一）》的分析和解释，皆应该遵循罪刑法定原则，确保刑法的适用对公民来说具有预测可能性，只有这样，刑法规范才会获得真正的遵守。根据近年来刑法学中的主体间性理论，保证法律被遵循的，不是强制力，而是所有法律参与者认为法律规范值得被遵守，只有这样才能保证法律被遵循。而只有公民遵纪守法，社会才会长治久安。

作者简介：

洪树涌：广东广信君达律师事务所管理合伙人、刑事一部部长

胡莎：广东广信君达律师事务所律师、刑法学博士

（本文为广东泓法刑辩战队原创，如需转载，请注明来源。图片来源于网络，如侵删）