原创 胡莎 洪树涌 广东泓法刑辩战队

 

 

杭州谷女士取快递时被偷拍、后被网络诽谤一案（以下简称“杭州网络诽谤案”）告诉我们：网络时代，每个人可能随时随地被他人诽谤。由于《刑法》第246条第2款规定诽谤罪是“告诉才处理”的自诉案件，网友被诽谤后，最好不要如其他绝大多数刑事案件一样采取打电话报警、去派出所要求公安立案等亲自告诉的行动，因为公安一般会建议被诽谤的网友直接去法院亲自告诉，公安几乎不可能予以刑事立案、追究诽谤者的刑事责任，对此，被诽谤的网友应该与“杭州网络诽谤案”中的谷女士一样，直接去人民法院提起自诉状，请求人民法院对诽谤者以涉嫌成立自诉型的诽谤罪，予以刑事立案，人民法院在审理案件过程中，会要求公安协助调查。但人民法院是否对诽谤案予以刑事立案，还应满足诽谤行为“情节严重”的条件。但有时候，即使不满足“情节严重”的条件，但满足“严重危害社会秩序和国家利益”的条件，则人民法院会立即以诽谤者涉嫌成立公诉型的诽谤罪，将案件移送给公安机关，公安机会此时会积极、主动的立案侦查，并依法将诽谤者刑拘，据此，该案由自诉案件转为公诉案件。但网民在取快递时被网络诽谤后，除了有《刑法》第246条诽谤罪明文规定的自诉型的诽谤罪和公诉型的诽谤罪这两种“罪名武器”外，还有第293条寻衅滋事罪明文规定的辱骂他人型的寻衅滋事罪和起哄闹事型的寻衅滋事罪。

一、如何理解自诉型诽谤罪的成立条件“情节严重”？

众所周知，犯罪是具有严重社会危害性的行为，能够构成诽谤罪的行为，根据刑法基本原理和《刑法》第246条第1款的规定，也应该满足能够反映该行为具有严重的社会危害性之“情节严重”的要件。根据2013年9月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2013年网络诽谤司法解释”）第2条的规定，“情节严重”是指：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）2年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。“杭州网络诽谤案”谷女士的自诉之所以能被法院立案审理，是因为出现诽谤信息被点击、浏览次数达到5000次以上、造成被害人谷女士有“抑郁状态”之精神失常表现、被害人被“社会性死亡”等其他情节严重的情形。但司法实践中大量的诽谤刑事案件如果要被立案审理，必须要求自诉人自行查清、收集或固定帖子或推文的发贴者身份信息、网文的点击次数、浏览次数、转发次数、诽谤者是否2年内曾受过行政处罚、被诽谤者的近亲属是否精神失常、自残或自杀等证据，这对被诽谤者来说，难度极大。为解决该自诉案件被害人提供证据有困难的问题，我国《刑法》第246条第3款规定，通过信息网络实施第1款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。因此，在信息网络上被他人诽谤后，应直接去人民法院提交自诉状、申请立案审理、申请人民法院要求公安机关协助提供证据证明存在上述四项情形之一，勇敢地维护自己的名誉权，维护风清气正的网络舆论环境。当然，上述第（四）项的“其他情节严重的情形”，无论对被害人来说，还是对司法机关来说，主观随意性极大，只能留待法院根据案件是否有反诉情形、被告人辩解的具体内容来判断是否属于“其他情节严重的情形”，以此充分保护被害人的自诉权。法院不能在未经调查、审核的情形下，径直拒绝立案审理，否则侵犯了被害人的自诉权。

二、如何使诽谤刑事案件由“自诉转为公诉”？

如前所述，成立自诉型诽谤罪，必须满足“情节严重”的条件。而成立公诉型诽谤罪，必须满足“严重危害社会秩序和国家利益”的条件。诚如北京大学车浩教授所言，在大部分诽谤案件中，诽谤他人所捏造的信息并非完全是无中生有，诽谤者与被诽谤者大部分是熟人关系或相识之人，案件本身存在着不为外人所知的因果纠葛。因此，基于人情、脸面、隐私等因素的考量，被诽谤者或诽谤者一般不愿意司法机关过多地介入该案件，也不会选择或放任将该案上升至“要对方坐牢”的刑事案件，而是通常会选择采取民事手段、行政调解等方式处理该诽谤案。但是，在少数诽谤案件中，特别是虚拟网络空间陌生人之间的诽谤案件中，诽谤者完全不顾及被其任意选定的被诽谤者之人情、脸面、隐私和尊严，肆无忌惮地侵犯极有可能是社会中任何一名成员的人格尊严，致使任意的社会成员之社会评价度显著降低，导致网民人人自危，这正是该类网络诽谤案件犯罪性的直观表现。根据《刑法》第246条第2款但书的规定，如果要构成公诉型的诽谤罪，必须满足“严重危害社会秩序和国家利益”要件，如果网络诽谤行为严重危害网络社会秩序和国家利益，则不仅诽谤者构成诽谤罪，而且公安机关会直接、主动、积极的追诉。在这种情况下，被诽谤者完全可以直接打电话报警或要求派出所等公安部门直接予以受理，而无需直接亲自去法院要求法院立案审理，这就是“自诉转公诉”。

三、如何理解公诉型诽谤罪的成立条件“严重危害社会秩序和国家利益”？

何为“严重危害社会秩序和国家利益”？根据“2013年网络诽谤司法解释”第3条的规定，“严重危害社会秩序和国家利益”是指：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。而“杭州网络诽谤案”之所以由自诉转为公诉案件、诽谤者后被公安机关依法刑拘，原因之一并不是中国政法大学樊崇义教授所认为的存在提供证据困难的问题，而是诽谤者“严重扰乱网络社会公共秩序”，即认为“杭州网络诽谤案”中诽谤者的网络诽谤行为，属于上述的第（七）项“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”，此种网络诽谤行为的性质，相当于引发群体性事件、引发公共秩序混乱、引发民族、宗教冲突、诽谤多人，造成恶劣社会影响、损害国家形象，严重危害国家利益或者造成恶劣国际影响。但“杭州网络诽谤案”明显并未引发群体性事件、引发民族、宗教冲突；诽谤者也并未诽谤多人，造成恶劣社会影响，而只是诽谤1人，造成恶劣社会影响；而且，诽谤者的诽谤行为也未损害国家形象，严重危害国家利益、造成恶劣国际影响，因此，只剩下诽谤者的诽谤行为可能相当于上述第（二）项引发公共秩序混乱，但该案没有任何证据证明公共秩序出现混乱的情形。为解决此无法可依的情况，还是只能将“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”予以扩大解释，认为包括其包括了网络社会公共秩序被扰乱的情形。中国人民大学时延安教授也赞同将“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”予以扩大解释，但对“其他……情形”的具体内容另有解释，其认为该案中的网络诽谤行为的法益危害结果，是严重背离了社会基本公序良俗良俗、严重背离了社会基本伦理道德，这才是“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”，而不是网络社会公共秩序被扰乱。笔者认为这种解释有违罪刑法定原则中禁止习惯法之嫌，也有以刑法推行道德、宣扬道德的法律工具主义之嫌。之所以出现这种解释的难点，是因为我国刑法条文规定得比较抽象、相应的司法解释规定也比较模糊，用“其他”二者代替，虽然展现了灵活多变、适应性强的优点，但也突显了作为刑法渊源的司法解释，在被司法机关适用时，主观随意性较大，客观随机性也较明显，这对民众来说，缺乏预测可能性，有违反罪刑法定原则之嫌。为解决该刑法泛化问题，应严格解释“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”。根据诽谤罪被规定在刑法第四章“侵犯公民人身权利、民主权利”，其保护的客体是被害人名誉权，因此，诽谤者的行为，经过在信息网络发酵，变成了不仅仅是诽谤了谷女士，而是诽谤了所有出门取快递的良家妇女和拿生命与时间赛跑的快递员群体，严重侵犯了这两类社会群体的人格尊严和名誉权，严重危害了日常生活中取快递、送快递的正常社会秩序，导致民众取快递或送快递时，胆战心惊，害怕被偷拍，害怕被编成极具羞辱性的虚假信息传上网，民众日常生活行为遭受极大的萎缩，网络社会公共秩序被扰乱，进而损害了公民具有安全感的国家利益，因此，“杭州网络诽谤案”中的诽谤者可以构成公诉型的诽谤罪。

四、公诉型的诽谤罪是轻罪，应以重罪——寻衅滋事罪追究诽谤者的刑责

如上所述，虽然“杭州网络诽谤案”可以构成公诉型诽谤罪，但笔者认为该案中“严重扰乱网络社会公共秩序”的法益侵害结果，更符合《刑法》第293条第1款第（二）项规定的“辱骂他人，情节恶劣”型的寻衅滋事罪、或者该条第1款第（四）项规定的“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”型的寻衅滋事罪。因为寻衅滋事罪正是妨害社会管理秩序、扰乱公共秩序之罪，同时根据最高人民法院、最高人民检察院2013年7月5日公布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2013年寻衅滋事司法解释”）第3条第（一）项的规定“多次……辱骂他人，造成恶劣社会影响的”、第（五）项严重影响他人的工作、生活、生产、经营的”，构成寻衅滋事罪。“杭州网络诽谤案”中，诽谤者通过转发、群发等方式，导致谷女士在网络上被无数遍地辱骂为“荡妇”、“风骚”、“出轨者”，造成恶劣社会影响，导致谷女士丢了工作、找新工作被拒、出现“抑郁状态”，严重影响了谷女士的工作、生活。因此，诽谤者构成寻衅滋事罪，完全符合该司法解释。除此之外，定寻衅滋事罪还符合上文中“2013年寻衅滋事司法解释”第5条的明文规定：利用信息网络辱骂他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第293条第1款第（二）的规定“辱骂他人，情节恶劣”，以寻衅滋事罪定罪处罚。同时，根据“2013年寻衅滋事司法解释”的规定，编造虚假信息、或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，可以依照刑法第293条第1款第（四）项的规定“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。由此可见，“杭州网络诽谤案”中被告人既可以构成诽谤罪，也可以构成寻衅滋事罪，属于想象竞合犯。根据“寻衅滋事司法解释”第7条的规定：实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪、故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚，而其中的“等罪”包括诽谤罪，因此本案应该按照二者中的重罪处断，诽谤罪只有一档法定刑，即3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；寻衅滋事罪有两档法定刑，第一档是5年以下有期徒刑，第二档是5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金，要求纠集多人，严重破坏社会秩序的。而“杭州网络诽谤案”官方通报上写明诽谤者是两人，其行为“严重扰乱网络社会公共秩序”，虽不满足纠集三人以上的多人要件，但相较于诽谤罪，寻衅滋事罪的处罚明显更重（诽谤罪唯一的一档法定刑是3年以下有期徒刑，而寻衅滋事罪的第一档法定刑是5年以下有期徒刑），因此，本案转为公诉案件后，最终以寻衅滋事罪追究网络诽谤罪者的刑事责任，更符合刑法中的法益保护理论，也是严重遵循了刑法中的基本原则——罪责刑相适应原则（也称为罪刑均衡原则）。但这会出现寻衅滋事罪的公诉案件与诽谤罪的自诉案件发生并存的问题，对此，笔者赞同樊崇义教授的主张，由法院说服被害人因缺乏罪证、申请撤回起诉处理，由公检法以更重的寻衅滋事罪使诽谤者获得更重的刑罚。

五、余论

当然，“杭州网络诽谤案”中的网络行为，在刑法理论上也属于法条竞合犯，即一个行为，同时触犯了两个具有交叉关系的法条，诽谤罪是特殊法，其能更精准地契合案情，行为指导功能也更强大，而寻衅滋事罪是普通法，无法精准地契合案情，行为指导功能相对较弱，根据法条竞合犯中特殊法由于普通法的刑法基础理论，“杭州网络诽谤案”最终以诽谤罪这一“罪名武器”予以应对，也是值得拥护的，因为这虽然在某种程度上有忽视罪责刑相适应原则之嫌，但却是对刑法另一基本原则——罪刑法定原则的严格遵循，也是符合刑法的基本精神实质，彰显了刑法的存在价值。毕竟，存在“口袋罪”寻衅滋事罪泛化问题的我国，鱼和熊掌难以兼得。最后需要补充的是，如果以诽谤罪这一“罪名武器”予以应对，那么其中的“自诉转公诉之程序衔接问题”，其实是一个伪命题，因为两个案件在罪名认定、量刑确定上并不存在冲突和矛盾，都是诽谤罪，都只能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，法院只是需要基于证据的收集、提交、呈现等困难之原因，将开庭通知书的时间延后即可，因为被害人在法院的自诉权，被公安机关和检察院的公诉权所吸收，控告他人构成诽谤罪的自诉权与公诉权合二为一，只是最终以公诉权的方式予以展现。