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【战队文章】销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的认定
作者：洪树涌
时间：2021-05-29
来源：广东泓法刑辩战队
销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的认定【关键词】：销售假冒注册商标的商品罪 明知 【法律法规】：《刑法》第二百一十四条 【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 “明知”是行为人的主观心理态度，是指犯罪行为人在主观上对自己所实施的行为的性质和后果有明确的认识。如何判断销售假冒注册商标的商品罪行为人“明知”，在司法实践中普遍反映不好判断或者难以掌握，是争议较多的点，也是律师依据证据事实、市场经济规律、行业惯例等争取有利于被告人的辩护点。 国家工商行政管理局1994年11月22日发布的《关于执行商标法及其实施细则若干问题的通知》第六条将属于以下情形之一的，即以“明知”认定：（1）更改、调换经销商品上的商标而被当场查获的；（2）同一违法事实受到行政处罚后重犯的；（3）事先已被警告而不改正的；（4）有意选择不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；（5）在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；（6）专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；（7）案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的等。 该条规定是行政法，根据罪刑法定原则对该罪的“明知”应由刑法来规定，为此《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月8日，法释〔2004〕19号）第9条第2款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。” 该款的（一）至（三）项进行了明确的例举，对判断“明知”有了明确的依据。但第（四）项“其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。”属兜底条款，怎样判断其他知道或者应当知道则给予了法官自由裁量权。正如前述，“明知”是行为人的主观心理态度，在司法实践中不好判断或者难以掌握，法官需要通过被告人的口供及查证的证据进行综合评判，并进行充分说理。这种评判的公正性、公允性、普通大众的接受性，也关系到刑法有效预防犯罪、调整社会正常经济秩序的目的性。 【案例】： 审理法院： 广东省XX市中级人民法院 案 号： （2020）粤03刑终XXXX号 案 由： 销售假冒注册商标的商品罪 裁判日期： 2020年09月02日 原审判决认定： XX市XX区人民检察院指控：从2018年开始，原审被告人朱X以在贵州茅台酒厂有内部关系为幌子，带领对方前往贵州游玩，使对方信任其有购买贵州茅台酒的特殊渠道，将假冒贵州茅台酒充真品销售牟利。2018年10月，原审被告人朱X以每瓶人民币1000元的价格卖给王某18瓶贵州茅台酒（彩色茅台酒，53度，500ML），共计销售金额为人民币8000元；2018年11月21日，原审被告人朱X通过王某1介绍，卖给宋某红120瓶共20箱贵州茅台酒（均为53度，500ML，其中10箱飞天茅台酒，5箱蓝瓶茅台酒，5箱黑瓶茅台酒），销售金额共人民币240000元；2018年12月，原审被告人朱X以每瓶人民币2000元的价格卖给严某160瓶共10箱贵州飞天茅台酒（均为蓝瓶茅台酒，53度，500ML），共计销售金额为人民币120000元；2019年4月，原审被告人朱X以每瓶人民币1300元的价格卖给庄某124瓶共四箱贵州飞天茅台酒（白瓶，53度，500ML），共计人民币31200元。经鉴定，上述原审被告人朱X销售的贵州茅台酒，均系假冒注册商标的商品。 经审查，对公诉机关指控的以下事实经过，辩方不持异议，且与本案证据相符，一审法院予以确认：2018年12月，原审被告人朱X以每瓶人民币2000元的价格卖给严某160瓶共10箱贵州飞天茅台酒（均为蓝瓶茅台酒，53度，500ML），共计销售金额为人民币120000元。 本案争议焦点有二：一、原审被告人朱X对王某1、宋某红、庄某1是否存在销售茅台酒的行为；二、原审被告人朱X是否明知是假冒注册商标的茅台酒而予以销售。 ……二、对于原审被告人朱X是否明知销售的茅台酒系假冒注册商品的商品。第一，原审被告人朱X是收到他人名片后按名片联系购买酒，并非正常合理的进货渠道，未核实过酒的真伪，也没有核实供货方的销售资质与货物来源；第二，原审被告人朱X并非贵州茅台酒合约经销商或其履行职务的人员，其在销售酒的时候明知白色飞天茅台酒的市场价为1800、2000元左右，蓝瓶茅台酒市场价在4000至6000多元，但其白瓶茅台酒的进货价为900元、彩色瓶的茅台酒进货价为1300元，均远远低于市场终端销售价格；第三，在案扣押的涉案茅台酒经鉴别均为假冒注册商标的商品，原审被告人朱X确认自己所销售的茅台酒均为相同来源；第四，原审被告人朱X对自己明知是假酒而销售不持异议，确认向卖家付款都是到贵州给对方付的现金。综上，原审被告人朱X在明知酒没有合法来源的情况下，以远低于市场价的价格购买酒，本案亦无证据证明原审被告人朱X系商标权人授权的经销商或作为授权经销商的工作人员履行职务行为，因此应认定原审被告人朱X明知销售的茅台酒系假冒注册商标的商品。 【案例评述】 本案在评判朱X是“明知”的前二点均体现法官依经验判断的思维逻辑，并进行说理。若没有第四点“原审被告人朱X对自己明知是假酒而销售不持异议……”前二点的说理将难以认定朱X“明知”，也就不能据此给被告人定罪判刑。 第一“并非正常合理的进货渠道”，“未核实过酒的真伪”，“也没有核实供货方的销售资质与货物来源”，如何认定进货渠道的正常合理？有哪些事实对此可以证明？是否有法规规定了酒类货品流通的“正常合理的进货渠道”？核实酒的真伪、供货方的销售资质与货物来源是不是要求所有的购方都必须应遵守的义务？商务部2005年第25号令《酒类流通管理办法》已经失效，现今对于酒类经营渠道、主体已经不需要备案、许可；对于真伪的鉴别，有过于苛求之处。所以，这一点说理都欠缺相应的法律依据。 第二，“原审被告人朱X并非贵州茅台酒合约经销商或其履行职务的人员”，没有法律规定“非贵州茅台酒合约经销商或其履行职务的人员”不得经销茅台酒。“其在销售酒的时候明知白色飞天茅台酒的市场价为1800、2000元左右，蓝瓶茅台酒市场价在4000至6000多元，但其白瓶茅台酒的进货价为900元、彩色瓶的茅台酒进货价为1300元，均远远低于市场终端销售价格；”市场价与进货价存在差别是公众普遍接受的客观事实，用“均远远低于市场终端销售价格”评价朱X“明知”假冒产品的前提条件，不符合罪刑法定原则的要求。 【启示】 “明知” 是假冒注册商标的商品罪的构成要件，需要辩护人充分发挥主动性、能动性，对相应行业的商业交易惯例进行详细的研究、归纳、提炼，并寻究对应法律依据，予以证明被告人不可能、不应当“明知”是假冒注册商标的商品，从而具有不被追究刑事责任情形，或运用法理解释被告人不应受到刑事处罚的正当性，以保护被告人的合法权益。 在现实的市场交易中，商品流通环节、交易主体的复杂性，付予交易主体对每一宗交易进行鉴别“正常合理的进货渠道”“核实真伪”“合理的进货价”有违市场经济的发展要求，是不现实的。随着我国对知识产权保护力度的深入，市场经济的快速发展，善意的交易主体稍有不慎将面临着刑事风险。如何有效防范假冒注册商标的商品罪的风险呢？简述以下几点仅供参考（具体实务应结合实际情况再制定相应策略）。 第一， 对所销售的商品商标进行检索，辩别是否是注册的有效商标及权利人的情况，对照是否存在《解释》第九条第二款侵权情形。 第二， 对进货上家的经营范围进行确认，查验其是否有相应的经营资质，并要求其出具正式的发票。如果是网上平台，应对相应的交易记录进行截屏存档，尽到谨慎的义务。 第三， 对于大宗交易，要有正式的销售合同，合同中要特别明示相应的知识产权保护条款。 第四， 以上几点难以达成时，可以向商标权利人进行求证。求证的过程要保留相应的证据。