原创 洪树涌、陈俊先 广东泓法刑辩战队

 

 

初论注册商标商品犯罪出罪辩点（上）

【摘要】

近年来，随着5G手机不断普及，移送互联网、电商、短视频蓬勃发展。2020年初新冠肺炎疫情在全球的蔓延，人们只能在居家隔离过程中，享受各种商品或生活服务，这进一步将电商、短视频“带货”等移动互联网领域的发展推向高潮。然而，电商平台、短视频平台亦是侵犯注册商标犯罪的高发领域。本文将从注册商标商品犯罪的构罪前提----假冒注册商标罪的几个出罪辩点展开论述。

【关键词】

注册商标、在先权、不同商品或服务

一、何为“假冒注册商标的商品”。

刑法意义上的假冒注册商标行为，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。假冒注册商标罪在客观要件方面，有三个要件要素：1、未经注册商标所有人许可；2、同一种商品、服务的使用范围；3、与其注册商标相同的商标，三个前提缺一不可。

那么，未经注册商标所有人许可的，是否一律构成假冒注册商标罪？非也，实践中存在几个例外情形：

1、商标注册中、被驳回或商标未续期，是否构成假冒注册商标？

2、先用权人自己使用商标，是否构成假冒注册商标？

3、不同种商品或服务范围是否构成假冒注册商标？

二、假冒注册商标的商品几个出罪辩点。

辩点1、商标未注册成功、被驳回或商标未续期，是否构成假冒注册商标？不构成假冒注册商标。

首先，我国《商标法》明确规定：注册商标，是指经商标局核准注册的商标。只有注册商标，商标持有人或者被授权主体才享有商标专用权，受法律保护。

《商标法》第三条规定：是指经商标局核准注册的商标。另外，《商标法》第十一条同时规定：下列标志不得作为商标注册，（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。也就是说，假冒注册商标罪保护的对象，必须是运用与商品或服务中，具有显著特征的，且经注册的商标。

其次，《商标法》对商标注册程序有明确规定，未成功注册的商标，不属注册商标。

商标的注册成功，是一个持续且漫长的过程。《商标法》第二十八条规定：对申请注册的商标，商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕，符合本法有关规定的，予以初步审定公告。另外《商标法》第三十三条至三十五条亦规定了，商标初步审定公告后，最长可达三个月公告期，公告期内，在先权利人、利害关系人均可提出异议。另外，被驳回申请、不予公告的商标，申请人亦有15日申请复审期限及九个月的复审期限。所以对商标申请人而言，申请注册商标，是一个持续且漫长的过程。申请期间，相关商标未属注册商标。

最后，商标未续期的，不属注册商标。

《商标法》第四十条注册商标有效期满，需要继续使用的，商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续；在此期间未能办理的，可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的，注销其注册商标。

辩点2、先用权人自己使用商标，是否构成假冒注册商标？不构成！！！

《商标法》第五十九条规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

商标法的上述规定，关键字眼在于对“原使用范围内”的理解。有种观点认为：“原使用范围”的基本含义应当包括：在先使用人应在原有的商品或服务类别上继续使用，不能扩至其他类别；先用权人所使用的商业标识应当维持现状，不能任意修改。

上述两点都能较好理解原意，“原使用范围”是否应当限制为在原有地域范围内生产、销售产品或者提供服务？

笔者认为，不宜机械地认定“原使用范围”一定限于原有的县、市或者省地域范围内，包括使用产品品类、商标标识字样。

辩点3、不同种商品或服务范围是否构成假冒注册商标？NO!！

案例：广东省广州市越秀区人民法院刑事判决书

（2015）穗越法审监刑再字第4号

广东省广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2012）87号起诉书向本院提起公诉，指控原审被告人陈某甲、陈某乙犯销售假冒注册商标的商品罪，本院于2012年12月20日作出（2012）越法知刑初字第8号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人陈某甲、陈某乙提出申诉，本院认为原审判决确有错误，经本院审判委员会讨论决定对本案进行再审。

裁判要旨：

本院认为：本案中，公诉机关指控科顺公司所销售的喷码机及零配件是假冒多米诺公司DOMINO商标，构成销售假冒注册商标的商品罪，现经法庭查证科顺公司所销售的DOMINO商标喷码机及零配件来源于杜某公司，因此，杜某公司生产、销售给科顺公司的喷码机及零配件是否侵犯了多米诺公司第G709885号注册商标权是决定原审被告人陈某甲、陈某乙是否构成犯罪的关键。原审被告人陈某甲、陈某乙提供的新证据（2014）穗中法知刑终字第21号生效判决，已确认了杜某公司生产、销售的涉案喷码机属于工业用机械，是《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，其销售的喷码机与多米诺公司第G709885号注册商标核定使用的第九类商品并非“同一种商品”，杜某公司并不构成销售假冒注册商标商品，且被生效判决宣告杜某公司的法定代表人、股东等人无罪。

分析：如何区分是否同种商品？

首先，按《类似商品和服务区分表》当中甄别是否为同类商品上的注册商标。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见(2011)》（下称《2011年知识产权刑事案件意见》），明确规定：名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。

本案中：涉案第G709885号“DOMINO”商标是核定使用在《类似商品和服务区分表》中第九类商品上的注册商标，商标权利人生产的喷码机属于《类似商品和服务区分表》中的第七类商品，且未按规定时间续展，核定使用在第九类商品上商标在现实生活中使用在第七类商品上，属于未注册商标。

其次，当《类似商品和服务区分表》不能归类为同类商品，需要根据具体商品的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面确定所属的类别。

《2011年知识产权刑事案件意见》：对于涉嫌侵犯他人注册商标专用权的商品，当不能在《类似商品和服务区分表》中直接找到与之对应的商品名称时，需要根据具体商品的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面确定所属的类别。

本案中，国家工商行政管理总局商标局作出商标函字（2014）118号《关于第G709885号“DOMINO”商标有关情况的复函》，明确：涉案商品属于第七类的喷码机主要为工业用机械设备或工业成套设备的组成部分，而涉案“DOMINO”商标是属于属于第九类的喷码机则为家用或普通商用的小型电子设备。

因此，本案，涉嫌侵权商品属于涉案“DOMINO”商标，既不属于商标分类中的同类商品，也不属于功能、用途相同的商品，不符合“在同一种商品使用相同的注册商标”法定构成要件，故本案被告人无罪。