原创 洪树涌、陈俊先 广东泓法刑辩战队

 

近年来，在司法机关不断高压打击下，毒品犯罪呈现越来越隐蔽的特点，行为人除了实行人货分离交易外，在网络上或行为人之间的通联上不断使用暗语等方式，逃避司法机关打击。因此，2018年修订后的《刑事诉讼法》（下称修订后《刑诉法》）开始出现关于技术侦察措施的相关规定。

技术侦察措施，包括两方面：1、特情人员侦查；2、通过网络等信息技术手段对行为人的通信、行踪、场所等进行监控。修订后《刑诉法》规定：依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。本文重点针对在毒品案件辩护中，辩护律师如何针对特情人员侦查的相关法律规定如何有效辩护。

在笔者办理的过往毒品案件辩护中，不少毒品案件可能存在特情人员侦查的情形。针对特情人员侦查所收集的证据，笔者总结出以下几点辩护思路。

 

01、审查特情侦查手续或程序合法性

修订后《刑诉法》规定：

第一百五十条 公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。

人民检察院在立案后，对于利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦査措施，按照规定交有关机关执行。

追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。

从上述法条我们可以归纳得知：特情人员侦查应当在立案后才采取措施。实践中，特情人员证据，可能是以证人身份出具证言出现在案件材料中，或者出现另案处理的买受人，但案件材料却出现买受人的供述。此时，辩护人应特别注意证人证言或买受人供述的出具时间，是否在受案登记或立案时间之前，若出现证人证言或供述在前，立案在后，不排除可能立案前是特情人员侦查收集的证据。

 

02、审查是否存在犯意引诱或数量引诱

论述犯意引诱或数量引诱之前，需要介绍特情介入与特情引诱的区别。特情介入一般指行为人主观上早就存在犯罪故意，客观上具备犯罪的物质基础，但缺乏条件实施或完成犯罪过程，此时特情人员介入提供“机会”，使行为人自我主动实施或完成犯罪过程。

而特情引诱是指行为人主观上不存在犯罪故意，客观也可能不具备物质基础，但在特情人员介入并引起犯意的，甚至提供实施犯罪的物质基础的行为。

案件属于特情介入，还是属于特情引诱，法律后果具有较大的差别。

2018年《大连会议纪要》规定：对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。
　　行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。

2023年《昆明会议纪要》对“犯意引诱”做了更严格的规定：隐匿身份人员在侦查活动中违反刑事诉讼法等相关规定，诱使本无犯意的人实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。

隐匿身份人员向被引诱人提供毒品或者毒资、购毒渠道的，其所提供的毒品、毒资、被引诱人从其提供的渠道购买的毒品及其证实被引诱人实施毒品犯罪的证据材料，不得作为认定被引诱人实施毒品犯罪的证据。

与2018年《大连会议纪要》相比，2023年《昆明会议纪要》对“犯意引诱”，限定在达成几个条件后，才构成“犯意引诱”：法条上特情人员违反《刑诉法》等规定，行为上特情人员向被引诱人提供毒品或者毒资、购毒渠道的。

笔者认为，如果案件中出现在立案前就采取特情人员侦查取证的情形，亦属于《刑诉法》等规定，因此，辩护律师在办案时，应注意笔录有采集时间，以及在案证据能否证明是特情人员提供毒品或者毒资、购毒渠道的情形。

对于数量引诱的问题，2023年《昆明会议纪要》明确规定，对于因受“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，一般应当从轻处罚。因此，辩护律师在办案时，重点关注证据材料能否证明存在“数量引诱”的问题。

 

03、如何保障辩护律师对该类证据质证权

修订后《刑诉法》规定：依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。

《2021年最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第七十一条规定：证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。

笔者认为，2018年修订后《刑诉法》特情侦查证据核实的规定，与2021年《刑诉法解释》在证据应经过出示、质证的规定存在冲突的地方。法理上，《刑诉法》是一般法，司法解释特别规定是“发现”法律，应优先适用司法解释的特别规定。

实务中，具有律师身份的辩护人，亦受《刑诉法》、《律师法》等法规中关于刑事案件的保密规定约束，完全可以采取与审判人员一并核实，书面对证据质证等方式，保障辩护律师对该类证据的质证权，从而保障案件证据程序和案件实质的合法性。

律师简介 / Lawyer profile

洪树涌 广信君达高级合伙人、管委会联席主任、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人

陈俊先 广信君达合伙人、广信君达刑事部副秘书长、广信君达泓法刑辩战队成员

 

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