原创 洪树涌、王燕妍 广东泓法刑辩战队

 

 

中国是世界上手机替换率最高的国家，手机更新换代越来越频繁，二手手机存量达20亿，将不用的手机卖掉，既能获得经济收益又有利于环保，于是催生出回收旧手机及翻新手机行业，巨大的二手手机市场隐藏着不可估量的经济利益，致使很多商家投身翻销二手手机行业。这是一个巨大的商机，也是一个获利比较快的行业，行业迅猛发展，也衍生出一个灰色地带，最近因翻新手机衍生的假冒注册商标罪的案件越来起多。

很多人会说，国家出台各方面的政策，鼓励物尽其用、鼓励资源再利用、倡导循环经济发展，手机已经被客户购买，客户不用的手机，翻新后出售能物尽其用，是利国利民的好事，怎么会涉嫌到刑事犯罪？收购手机的人员把旧手机翻新，有利于二次销售，为何又会被刑事犯罪追诉呢？

这就要从假冒注册商标罪的犯罪构成谈起，假冒注册商标侵犯的是他人的注册商标专用权，只有当事人的假冒行为属于商标性使用才能构成该罪。

当事人的翻新行为是否构成假冒注册商标行为，主要看当事人以何种方式对手机进行翻新?对手机哪些部件进行翻新或者更换?是否主动对旧商品上的注册商标加以改动?是否重新张贴商标?翻新后，以原装、全新的名义对外出售，还是以二手机来出售?这些都是该类假冒注册商标罪定罪量刑的主要依据。

我们简要分析一下以下三种情况是否构成假冒注册商标罪。

1、对二手机仅打磨上色，无更换零部件，或仅更换少量已损坏零配件，未重新张贴商标，以二手机出售，是否构成假冒注册商标罪？

回收的二手手机未丧失使用功能，主要零部件均能正常使用，仅部分零部件损坏，行为人对二手手机进行检修、打磨、上色、主要零部件依然使用手机本身出厂配置，仅更换少量零配件以完善产品功能，延长产品寿命，翻新前后无发生实质性的变化，翻新品与原商品大部分存在一致。销售时明确告知购买者，以二手机的价格销售，不构成假冒注册商品罪和销售假冒注册商标罪。

2、对二手手机更换核心部件，保留原物商标；或者更换核心部件后，购买原厂的包装、商标，重新包装、贴标，是否构成假冒注册商标罪？以全新原装商品正价销售，是否构成销售假冒注册商标罪？

回收的二手手机已经失去产品的固有功能，收购成本低廉，行为人回收后对手机的核心部件进行更换，保留着原物商标或者贴全新图标，虽然翻新后的手机依然使用原商标，但翻新后的商品与原商品本质上已属于不同的商品。贴原厂的商标亦侵犯商标权所有人的商标权，构成假冒注册商标罪。销售者以全新出厂价销售翻新过的手机，则构成销售假冒注册商标罪。

3、回收二手手机，简单翻新后，换手机外壳，重新贴原厂商标，购买原厂的包装辅料进行重新包装，是否构成假冒注册商标罪？

对上列的第一种、第二种情况，司法实践中几乎无争议，但对于第三种列举情况，在实践中存在争议，司法实践中亦有不同的认定结果。

司法实践中的争议为我们提供了辩护空间。

认为不构成犯罪的主要以商标权穷竭为抗辩理由，所有人支付对价购买手机后，商标所有人商标权穷竭，商标权人不应因此再次获益，商标权人不能以侵犯商标权为由，妨害所有权人的处分权，且翻新品并没对原品进行实质性的改变，仍属于真品，沿用原商标并不会影响商标的识别功能，不会给公众造成混淆，故不应认定构成犯罪。

认为构成犯罪的主要认为翻销品不适用商标权用尽原则，行为人使用原商品商标的包装及配件系“商标性使用”，翻新手机虽沿用原商标，但是其重新包装就是想把二手手机包装成全新手机，从而造成售后混淆，侵占原商品的市场份额，因此要动用刑事手段对此予以规制。

第三种情况是司法实践中，爆发案例最多的一类情况，因为其操作简单，入行门槛低，获利高及快速，而吸引起来越多的人加入，因理论界存在着争议，虽然有出罪的亦有入罪的，但是在办理该类案件，上述认为不构成假冒注册商标罪的抗辩理由，有机会达到有效的出罪辩护，笔者曾有一起案件，就同以该理由作为不批准逮捕法律意见的一个辩点，当事人最终亦成功不批准逮捕。

律师结语

旧手机翻新后重新利用，既赚钱又环保，是利国利民一项好举措，但是要赚合法钱，千万不能被利欲蒙蔽双眼，将翻新手机当全新手机卖，触犯法律，锒铛入狱，要做诚实人，要赚平安钱。